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非强制行政行为——现代行政法学的新范畴

发布时间:2011-11-30 17:34 来源:字号:T|T

强制行政行为——现代行政法学的新范畴

来源:中国司法考试网   浏览次数:0   网友评论 0 条   更新时间:2011-09-29 15:56:17

强制行政行为——现代行政法学的新范畴作者:吉林大学法学院·崔卓兰 蔡立东   传统行政法学历来强调行政行为的强制性,将其视为行政行为的基本特征,并认定强制性为一般行政行为必不可...

  

非强制行政行为——现代行政法学的新范畴
作者:吉林大学法学院·崔卓兰 蔡立东
 
  传统行政法学历来强调行政行为的强制性,将其视为行政行为的基本特征,并认定强制性为一般行政行为必不可少的构成要素。这一似乎天经地义的诠释,现已因无法回应实践的挑战而愈发陷入窘境。伴随社会主义市场经济的发育和成熟,政府行使职能的方式不断发生变化,法制的规模和功能不断扩张,即:越来越多地采用带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等具有私法性质的柔性手段来服务公众、管理社会。有目共睹的事实是:行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务得到广泛应用,并颇受青睐。继续置这一类非强制行政行为1于行政法学理论体系之外诚属不智,行政法学研究应尽速对非强制行政行为倾以关注。本文旨在探讨非强制行政行为的性质、特征等,分析其根由及趋势,将这一新的理论范畴导入行政法学体系。

  一、问题的提出:非强制行政行为的确立

  在我们看来,非强制行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为。对于上述行为的性质,目前学术界众说纷纭。有学者明确肯定行政指导、行政合同、行政奖励这三种行为是行政行为,在著作中将它们纳入行政行为范畴。但没有提及和置评同类的行政调解、行政资助、行政信息服务。2还有学者仅将行政指导、行政合同列入行政法学教科书体系,而忽视了行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的客观存在。3也有学者在行政行为一章中列举了行政指导、行政合同、行政奖励、行政资助。行政调解、行政信息服务则成为行政行为家族的“弃儿”。4另有学者提出,行政指导、行政合同、行政调解在本质上不属于行政行为,只是一种在主体、内容或形式上“与行政相关”的行为,可是不否认行政奖励、行政资助属于行政行为。5

  分析学术界针对这类行为进行逐个研究的现状,可以得见,行政指导是行政行为得到普遍认同。而行政信息服务行为至今尚乏人问津。关于行政合同的性质问题,即其是否属于行政行为则是聚讼焦点,持肯定说者有之。持否定说者,主要有两种观点:一种是将之认定为“行政与合同两方面性质的综合”。6进而又引伸出其具有行政行为与民事行为的双重性质。另一种是将行政合同基本等同于民事合同,并将其置于民法原则与规则的调整、规范之下,强调对行政主体在行政合同行为中的行政特权不予肯定和支持。我国1988年颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》采纳吸收了此观点,该法第十八条没留余地的规定“承包经营合同依法成立,即具有法律效力,任何一方均不得随意变更或者解除。”

  我们认为,行政指导等非强制行政行为虽不具有强制性,但不能因此否定其行政性质。因为行政主体实施的这些行为具备行政行为的基本要件:

  首先,这些行为围绕并旨在实现一定的行政管理目标。如:为消除盲目生产经营或消费开展行政指导;基于完成公共工程建设需要而订立行政合同;旨在减少纠纷、稳定秩序而进行行政调解;意欲促进社会文明进步颁发行政奖励;为保证公民最低生活标准、消除社会贫困实施行政资助;为提高行政管理民主化程度、保障公民权利、防止行政腐败,而公布行政信息资讯、提供行政信息服务等。

  其次,这些行为以相应的行政职权为背景和基础。行政指导的发出;签订行政合同的动议;行政奖励范围标准的确立、审查批准以及奖励颁发;行政调解的主持;行政资助的提供;及以官方名义发布信息的资格等无不以行政主体享有相应的行政职权为前提条件。

  第三,因这些行为而在主体间成立的法律关系与典型的行政法律关系具有同构化,可以而且必须纳入行政法律关系范畴,由行政法律关系的规则予以有效调整。具体体现为,在行政主体与行政相对方之间因非强制行政行为而形成的法律关系中,两者仍分别处于管理者和管理对象的身份、地位,双方之间的权利义务分配依旧不完全对等,行政相对方依然没有摆脱其相对于行政主体的弱势地位,需要得到处于弱势地位者在行政法律关系中应该得到的照顾。具体体现在,行政相对方只能永远属于行政指导、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的受领者。至于行政合同行为与民事合同行为相比较,双方在订立和履行合同过程中,后者当事人的权利和义务配置几乎完全对等,这是前者所明显无法达到,也是不应达到的。因此,现行的行政行为理论完全可以包容非强制行政行为。

  第四,对这些行为的事后救济,多数亦须通过行政诉讼渠道,也从一个角度证明了行政指导等行为的行政行为性,因为通常只有行政行为引起的纠纷才能纳入行政诉讼的受案范围。事实上,正是基于对这些不以强制性为要素之行为的行政行为性的认同,各国行政立法多将由这类行为引发的行政相对方与行政主体之间的纠纷纳入行政诉讼范畴。如对于行政合同纠纷、符合条件而未取得行政资助的纠纷,包括我国在内的诸多国家,如德国、日本、葡萄牙等,已经相继以法规定了可以提起行政诉讼。在美国,根据其《情报自由法》等法律规定,公民依法要求政府公开有关行政资讯遭到拒绝的,属于司法审查范围之列。作出类似规定的,还有芬兰的《行政文书公开法》、法国的《行政文书公开法》、加拿大的《情报公开法》、澳大利亚的《情报自由法》等,关于行政指导,根据德国法律规定,行政相对方可以就要求给予或停止行政指导起行政诉讼。7行政指导制度发达的日本,尽管目前不能提起抗告诉讼(即行政诉讼),只允许声明不服,8但学术界反对之声愈渐强烈,亦存在改弦易张的可能。9行政调解尽管不属我国行政诉讼的受案范围,但其有时却做为行政裁决的前置程序,因而无法与行政诉讼割断其最终的联结。这些立法的目的一方面在于利用行政诉讼独特的程序设置,如举证责任承担,对处于弱势地位的行政相对方给予民事诉讼无法提供的周到保护。另一方面也印证了将此类行为纳入行政行为范畴是可行的,不致导致行政行为理论的崩溃。

  行政指导等不以强制性为要素的行政行为的客观存在,已经进入了一些学者的视野,国外许多行政法学家不否认这类行为的行政行为性,并试图对其进行理论诠释,以应对这类行政行为的客观存在对行政法理论的挑战,较有代表性的有以下两种观点:

  其一为“非权力行为”说。日本的行政法学家室井力即持此说。他明确指出行政指导、行政合同乃至行政计划属于非权力行为。10我们认为,以“非权力行为”概括行政指导等不以强制性为要素的行政行为失之准确,没有把握住该类行为区别于强制性行政行为的特殊规定性,甚至可能引起行政行为理论的混乱。因为以行政权为基础、背景乃至后遁,是一切行政行为的本质属性。如果排除了权力因素,行政行为也就不成其为行政行为,而与一般民事行为无异了。行政行为尽管在方式上存在强制与非强制之分,但这不意味着在性质上有权力与非权力之别。行政处罚等强制行政行为须由有行政处罚权的行政机关科处,行政指导等非强制行政行为也同样不允许由享有相应职权以外的主体,例如公民、法人或其他组织实施便是明证。

  对此杨海坤教授指出:行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为,那么它必定是一种权力行为。故不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过,权力行为可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”。 11这种观点在肯定行政行为的行政权要素的前提下,清醒地认识到权力因素在不同的行政行为中有程度上的分别,可谓颇有见地。

  当然,行政主体的某些行为的确可以称之为非权力行为,即是说并没有或不应有权力因素介入其中,例如,行政采购、行政拍卖、行政出让等。在这些行为中,如果行政权力发挥作用力或影响力,则可能导致行为偏离既定的目标,因此,法律采用民事法律规范对其加以调整,不允许权力因素对行为后果施加影响。尽管权力因素的作用力或影响力事实上可能存在,但无疑属于应被否定、排除之列。故应将这些权力因素没有法律意义的行为认定为行政机关实施的民事活动比较妥当。

  其二为“非正式行政行为”说。此说为德国学者所倡。类似地,我国台湾学者林明铿以“未型式化之行政行为”界定此类行政行为。12我们认为,对此类行政行为,不管以“非正式行政行为”,还是以“未型式化之行政行为”名之,都未必适宜。不言自明的是,行政合同、行政奖励、行政资助、行政信息服务等,并不缺乏作为“正式”的行政法律行为的内容、形式与法律效果等诸要件。行政指导、行政调解尽管不发生直接的法律效力,但它们作为以行政主体名义发出的,具有行政管理内容的,需要行政相对方服从(当然,这种服从属于主动、自愿的服从)的行政意思表示,显然属于正式的、完整的行政行为,并非属于“非正式”、“未型式化”。“非正式行政行为”或“未型式化之行政行为”的提法,本身就容易引起人们对此类行政行为的忽视、甚至轻视,不利于加强对这类行为的研究,进而不利于完善对此类行政行为的法律控制。可以说,非强制行政行为实践中的大量存在及其在行政管理中的重要作用与理论和立法上的薄弱状况之间的巨大反差,就部分地源于人们的这种片面认识。

  依我们之见,所谓非强制行政行为,应被理解为:由一定的行政主体依其职责权限,主动发出的,不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。非强制行政行为的提法在技术上,类似于民法的“无过错责任”。正如“无过错责任”不是意指因“无过错”而承担责任,而是强调即使“无过错”也要承担责任,与此适成对照,非强制行政行为则不是强调因“非强制性”成为行政行为,而是说明即使有“非强制性”仍不失为行政行为。这是一种从反向概括的技术,从字面上,只揭示出这类行为的消极方面,即不以“强制性”为要素,而没有指明其积极特征。此概括从积极方面需进一步说明的有:

  首先,对于“依职责权限”应作广义理解。也即“依职责权限”既包括行政主体确定的职责义务,也包括根据法律、法规的目的、宗旨、精神和原则等经由解释,可以由行政主体行使职权(这里主要指提供给付或帮助)的领域。

  其次,行政主体实施非强制行政行为时,其与行政相对方之间特定的行政法律关系之产生、变更、消灭,不再基于行政命令,而是基于双方之间的合意。13在这种经双方合意而形成的法律关系当中,双方均应受到一定的约束,但程度明显有别。就行政主体一方而言,因其承诺的内容就是其所承担的无权处置的法定职责,因此也是必须履行的义务(除非有法定的原因理由)。否则,将承担因不作为等产生的法律责任。例如,应公开的行政资讯,未依法公开;应颁发的行政奖励,未公平给予;应当提供的行政资助,未足额及时支付等,行政相对方均可就此对相应的行政主体提起行政复议或行政诉讼,要求其履行“协议”(即履行其法定职责)或赔偿损失。但就行政相对方一方而言,其“承诺”仅为一种服从的表示,而非其必须履行的法定义务,故其改变主张一般总是被允许且无须因此承担法律责任。诸如当事人接受行政调解结果后,仍可以翻悔。当事人也可以不接受已获得的行政奖励。不过,在某种特定的情形下又有例外。例如,在履行行政合同过程中,行政相对方提出解除行政合同,由此给行政主体造成损失的,便需要承担赔偿责任。

  再次,非强制行政行为从性质上说,仍属于法律行为。即是说能直接产生法律后果。但是,这并不否认相当一些非强制行政行为是不直接产生法律后果的事实行为。按照行政法中行政行为的理论,一般行政行为也分为法律行为和有法律意义的事实行为。

  尽管行政指导等行为可以并应当被划定为行政行为,但不能否认,对照目前行政法学理论给出行政行为的一般特征(主要指相对于非强制行政行为而言的强制行政行为),其具有明显的特殊性。这主要体现在:

  第一,权利、义务内容的协商性。在非强制行政行为中,行政主体与行政相对方之间特定的权利义务关系,通常不依照预先存在的,法定的权利、义务规范,而主要按照在遵从法律的一般精神原则的基础上,通过双方进一步协商达成的契约和协议等产生、变更或终止。

  第二,权利、义务的非对应性。行政相对方所享有的行政法上的权利,在非强制行政行为中,尽管仍可以推定为行政主体的义务,如前者请求行政资助的权利可以推定为后者提供相应资助的义务。但相反,行政主体在行政法上的某些权利,却不再与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。例如,行政合同的动议权、行政调解权等。

  第三,行为的双向互动性。通常行政行为所表现出来的单方、单向性特征,在非强制行政行为场合,为双方、双向性所替代。具体体现为:行政指导、行政奖励需要行政相对方配合、接受才有“结果”,即达成其目的。行政合同须双方“合意”始得订立。为行政相对方所“不买帐”的行政指导亦无法生效。

  第四,行为的弱权力性。非强制行政行为缺乏一般行政行为具有的法律上的执行力,主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。即是说,如果非强制行政行为在实施中,遭致行政相对方的拒绝乃至对抗,行政主体无权强制执行,更不能采取制裁手段。易言之,行政相对方抵制非强制行政行为不发生承担法律责任的问题。但行政合同的履行过程除外。

  二 、理论支点:非强制行政行为的立论依据

  勿庸讳言,提出非强制行政行为这一行政法学新的范畴概念,且进一步将其认定为法律行为,是与传统法学理论中关于强制力是法律存在和法律实施的本质特征这一命题相抵牾的。只有对法律与强制的关系进行重新审视,才能找到非强制行政行为得以立基于其上的理论沃土。

  法律强制力说在近代的始作俑者是法国学者丹博(Jean Bodin),他率先将法律的命令性提到首要地位。14英国思想家霍布斯(ThomasHobbes)紧步其后尘,将法律定义为一种命令,进而又将命令直接等同于强制,用连等置换的方式,沟通了法律与强制,消除了二者间的逻辑障碍。他认为“法律是上位者给下位者所下达的命令,如果不服从,就要给予制裁。”近代英国分析法学家奥斯丁(J.Austin)则主张规范强制论,他认为,法律是强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令。15现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G.Vecechio)断言,“强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念……哪里没有强制,哪里就没有法律。”16将强制力说发展到登峰造极地步的,自然非前苏联法学家维辛斯基莫属,他认为强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征,这种强制来自国家,属于国家的强制。17并极力宣扬暴力强制论,公然提出法是统治阶级的工具、手段,是实现镇压的特别力量。对于法的本质、价值、功能的歪曲、践踏可谓无以复加。

  但是自本世纪50年代开始,法律的强制力命题就遭到西方法学界的广泛质疑。英国新分析法学家哈特(H.L.AHart)从分析强盗的命令与法律之区别入手,指出强制力命题未能圆满诠释法律内容与特征,且有牵强附会之处。他认为强制不是法律的内在特征,只是法律的外在支持条件。只有刑法和侵权法领域,人们把确定何种行为构成可起诉的不法行为的规则也说成是(不管人们同意与否)强加于他们的力戒某种行为的责任(或不常使用的“义务”)的规则。这种行为本身被称为“规避责任”,对它的赔偿或其他补救措施被称为“制裁”。

  但是,还有其他重要类别的法律,因为它们执行的是完全不同的社会功能,所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。他强调:将授予个人立遗嘱、定契约或结婚的法律和赋予官员权力,如立法权或审判权的法律归类于以制裁为后盾的法律,显然是错误的。18因此,法律即强制力的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。哈特凸现了这种“强制力”观念的实质和局限性,并提醒人们警惕其副作用,可谓一语中的、一针见血。新自由主义大师哈耶克(F.A.Hayek)则从伦理价值的角度抨击了强制论,他指出:强制所以是邪恶的,恰恰就因为它取消了思维和价值判断主体的个人,把人沦为实现他人目的的单纯工具。19社会法学派的代表人物庞德(R.Pound)也疾呼:不能将社会交给不受制约的强力……不能把强力设想为手段以外的什么东西。20奥籍法学家温伯格(Weinberger)和美国综合派法学家博登海默(E.Bodenheimer)则正立足于从正面即法律应发挥的作用的角度,来批判法律与强制力在有逻辑上必然联系的观念。温伯格认为:以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律的唯一刺激力是对法律的极大误解,法律的主要作用是引导和协调,其主要手段不是强制而是促进。

  21博登海默则指出,如果政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在,那么,这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段,那么这只能表明法律制度机制失灵而不是肯定其效力与实效。……既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义,那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质。22我国学者刘星撰文深入探究了法律即强制力观念这一错误观念的四个理论根源。即:人性恶论;统治者权力至上说;立法意志说;功利主义。23周永坤先生还具体分析了强制论不合逻辑乃至谬误之处,主要有:授予权利的规则就不具有强制性;义务也不都具有强制性,如国家义务就无法由其自身来强制实施。并多视角地总结出强制论的负效应,包括:强化盲目的权力崇拜;助长特权与不平等;导致人的主体地位迷失;漠视人类选择正当行为的自主能力;弱化了守法的道德基础;混良法与恶法为一谈;与民主与法治观念格格不入等等。24

  既然法律与强制没有必然的联系,认为行政行为必须具有强制性的观点就不再是无可置疑的,其实强制论与现代行政法学理论体系的矛盾、冲突亦是尖锐且多重的。首先,行政法治理论是行政法学的核心部分。行政法治理论与原则的侧重点,是“要求政府在法律范围内活动,依法行政,依法管理。”25而强制论的要害是将法的运作仅依赖于强制力,这意味着肯定强制力可以控制、支配法。强制力的载体又只能是行政主体,这就必然推导出掌握和负责实施强制力的行政机关居于法律之上。果如此,所谓的让政府依法行政就只能是毫无意义的空谈。其次,规范和限制具有扩张、侵犯性的行政权,防止其被滥用,是行政法的主要宗旨。强制论则为行政的专横武断、管制的过严过苛、官员的盛气凌人乃至使用欺压手段等开放了理论上的绿灯。再次,现代行政法应当且必须发挥的功能是维护和保障行政相对方的权利。26强制论却间接鼓励对行政相对方尊严与人格、权利和利益的冷漠、无视乃至肆意侵害,诱导行政相对方对来自行政主体的侵犯采取退让、屈从的心理和态度。总而言之,强制论若风靡盛行,极易造成我们辛苦构筑的现代行政法理论体系的瓦解和坍塌。

  事实上,强制的作用从来都是有限的。首先,强制并不总是能够保证行政行为目标的实现。完全依靠或主要依靠强制只能协调一个小规模社会的行动。因为即使是最专断的家长,也不可能完全靠命令来控制家里其他成员的每一行动。没有哪一支庞大的军队能够真正完全靠命令来统帅。将军显然不可能掌握必要的情报来指挥最低级士兵的每一行动。在指挥系统的每一级,无论是军官还是士兵都必须注意考虑特殊情况,即上级不可能了解的情况。指挥必须以自愿的合作来补充-这种合作不那么显而易见,比较难于捉摸,但却是协调大批人活动的最基本方法。27家庭和组织严密的军队尚且如此,管理社会,就更需要管理相对方的合作,而不能完全或主要依赖管理者的强制。前苏联是所谓典型的中央计划经济,它那巨大经济被认为是靠命令来组织的。但这只是想象而非事实。在经济的每一层,都有自愿的合作来补充中央计划的不足或抵消它的硬性规定-有时是合法地进行,有时是非法地进行。前苏联的经济已很难说是高效率的典范,要不是有那些自发的因素,它的运行效率肯定会更低。28过多地依赖强制,在不宜使用强制的领域使用强制,其结果必然是,一方面行政行为的预期目标无法达成,另一方面还会促生大面积的法律规避现象。在强制被过多过滥使用场合,对强制的规避所证明的不是行政相对方对强制的无知和非理性,而恰恰证明他们的理性和实现自我利益最大化之人性基础的顽强有力;所反映的不是强制没有发挥任何作用,而恰恰反映了强制通过行政相对方的规避而发生效力的特殊作用方式。因为规避的前提是对强制的认知以及立基其上的利害算计。这种规避不仅是对强制的丰富充实和临时补给,使强制在形式上得以维系,而且构成一种渐进式的制度创新,起着打破旧体制,蜕化旧体制以及通过行政相对方的自由理性选择而形成新规则体系的作用。从这个意义上说,强制本身就蕴涵着取向非强制的自反性基因。

  在强制论在理论上和实践中全面陷入困境之时,非强制行政行为在行政法理论中的合理存在却越来越获得雄厚的理论支撑。可以为非强制行政行为提供理论支持的法理依据,我们认为,应当或至少包括“正当性”理论、“契约”理论和“权威”理论、“社会合意”理论、“内在观点”理论。后三种理论刘星先生在其论著中有精彩的论述,29我们深表赞同。

  其一,“正当性”理论。在西方思想史上,法律从来都是与正义等抽象价值紧密相联的。该理论具有浑厚的历史底蕴,在前苏格拉底时代即可见其萌芽。尽管其发展途中命运多舛,曾几乎被十六世纪突起、二十世纪初期甚嚣尘上的强制论吞噬殆尽。但其思想精华迄今不朽,历经磨难砥砺反更现光芒。“正当性”理论的基本主张是:法律之为法律,之所以得以贯彻实施,不在于它与权力、意志的联系,而在于它与人类正义的同质。强调法律之执行不在于具有强力,而在于它的正义感召力,在于民众的心理认同。30亚里士多德就认为法律不是奴役而是拯救。31阿奎那在总结人定法的四大特点时,把正当性放在第一位,而未提及强制性。32他还意味深长地指出:法律并不依靠国家就能存在……它只有以人们的公共福利为目标,并且仅仅由于这个缘故,它才能获得效力。33古代先哲们的至理名言昭示我们,包括行政法规范的法律规范得以实施理由和动力决不仅仅来自于国家的强制力,有了正当性作为灵魂、本质,它才能真正被人们自觉接受、认同与遵守,才获得其得以产生实际效力的源泉。故而聪明的立法者并不希望完全依靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿竭力争取臣民在感情上支持他的法律。34

  第二,契约理论主张,起源于经济生活的契约具有天然的生长力和扩张力,随着商品经济的发达,市场经济的形成,经济关系逐步契约化,“契约经济”成为市场经济的表征之一。伴随经济契约化,契约的思想和逻辑必然超出经济关系的范畴而渗透到社会生活的各个领域,促使其他社会关系契约化,即“契约社会”的形成。在“契约社会”中,有一种观念深深地植根于民众之中:国家产生于社会契约,国家的根本任务和目的应当是保障公民(缔约者)的人身和财富;法律是基于全体社会成员的协商和同意所制定的契约,而不是依靠权力强加于人民的命令;合法的政府和权力源自契约(法律),政府权力只能在契约(法律)的范围内行使,未经人民(缔约者)的同意,不能行使强制权力;公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人,有履行诺言的道德义务;公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的,如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护,公民可以收回对国家和法律的承认和服从。35

  第三,关于权威的要义,英国学者丁。赖兹的观点是:权威不能仅以武力或武力的威吓为基础,它依赖于影响、作用等。36当代一些西方法理学家也认为,在遵守法律的背后,不仅有良心、习惯、威慑的作用,而且有要支持某种“权威”的信念的作用。37我们认为,在现代社会中,行政管理领域中“权威”的来源,一是基于行政法律、法规能体现正义、公平,真正以公共福祉为目标,代表反映绝大多数管理对象的意志和根本利益,属于一种“理性的安排”(庞德语)。二是位置显要、权力众多且在资金、知识、信息、人员、效率等方面均占优势的行政机关发出行为的合法、合理和正确。具备这两条自然就能树立起权威。毫无疑问,“权威”的影响与作用,在有关行政管理的法律、法规的实施中是颇为巨大的。

  第四,“社会合意”理论的主张为:社会中的所有成员,不论其在社会中的相对地位如何,都会受到相同文化结构和历史渊源的影响,都会对实现最终价值观念,诸如平等、自由而形成较为一致的意见,从而为社会承担共同的义务。实际上,目前我国绝大多数有关行政管理方面的法律、法规规定均符合、服务于广大社会成员的需要和利益。日常行政管理活动也以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容。由于行政目的与公众利益并不背道而驰,更不互相对立和排斥,获得公众的普遍认同与接受顺乎情理,这构成“合意”的前提和基础。

  最后,按照“内在观点”说,哈特教授把人们对于法律的态度,分为“内在观点”与“外在观点”。内在观点的持有者对法律采取积极的合作态度,即主动接受规则并将其作为行动的指引。持外在观点的人,本人并不接受法律规则,法律规则对他来说只是对正常行为的偏离将是敌视反应可能随之而来的征兆而已。只有当判断违反法律规则会遭到制裁时,才关心或被迫接受法律规则。针对以往的法理学忽视甚至无视一个正常的社会,大多数人对法律持内在观点这一事实,哈特指出在任何特定时间,依据规则(法律规则和非法律规则)为生的任何社会生活都可能存在于两种人之间的张力之中:一方面是接受规则和自愿合作以维护规则,并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人;另一方面是拒绝这种规则,仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。任何力求正确对待以上事实的复杂性的法律理论所面临的困难之一,就是要记住这两种观点的存在。并且不要脱离两部分人存在而解说其中任何一个。38庞德也认为对于坏人来说,他对正义、公正或权利毫不在意……可是正常人的态度就不是这样,他反对服从别人的专横意志,但愿意过一种以理性为准绳的生活。39毫无疑问,现代行政以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容,不难获得公众的普遍认同与接受,故社会上对行政行为持“内在观点”的人占绝大多数。目前,不难看出人们对行政管理法律规范的遵守,并非出自惧怕、畏罚,对“长官”持迷信、盲从心态的“顺民”也愈见稀少。绝大多数行政相对方服从行政管理是基于他们日益提高的是非观念、法律意识、道德水准等,也是出自他们自身趋利避害的需求,一句话是他们主动自觉的选择。换个角度说,在社会上广泛设定“潜在的违法者”,这不仅未体现民主政治的尊重人和保护人的权利的要求,且与我国确立的“人民是国家主人”的宪法精神原则相去甚远。

  以上诸说,虽然可能存在这样或那样的不足,但对揭示法律的多重本质,反思并批判法律仅与强制相关联的观念,极具启迪意义。我国法理界倡导的“权利本位”思想为正当性、契约、权威、社会合意、内在观点等非强制因素成为社会主义法制建设的主导性力量提供了宏大的理论背景,从而为非强制行政行为的登堂入室创造了适宜的氛围。“权利本位”论者认为:从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系,主张义务来源于、从属于、服务于权利,即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配强制义务。这种文化的主题是以激励为机制的社会调整,它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。因而在权利本位范式中,权利与权力、也就是行政相对方与行政主体的关系的一个重要方面是:权力服务于权利,相应地,行政主体服务于行政相对方。设立国家权力的目的、国家权力自身的价值,均在于为权利服务,即服务于人民的利益,维护正义,保障自由,防止侵权,惩恶扬善。权力服务于权利,不仅是要防止对权利的侵害,而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件,并随着经济、政治和文化的发展,不断承认更多的权利。40不言而喻,权利本位的主张无疑要尽量排斥或否定强制行政行为的过多、过滥,因为强制意味着对行政相对方权利和自由的限制和褫夺。权利本位的立场必然是极力肯定并推崇非强制行政行为的确立与扩充,因为这意味着行政相对方权利的行使和实现将具有更广阔的空间和更完备的条件。

  由罗豪才教授提出并完善的行政法上的“平衡”理论,为非强制行政行为这一新的的范畴加盟行政法学领域开辟了蹊径。“平衡论”的精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对方的关系应当是地位平等,相互协商与合作。41而不是形同以往那样单纯的命令与服从关系。42主张“行政权与行政相对方权利之间,后者在法律地位上高于前者,占主导地位,是前者存在和运作的理由。故不应重前者轻后者,乃至于允许前者对后者的挤逼、吞噬。须实现两者之间的良性互动、同步加强。即:彼此监督以消除消极因素,相互激励以促发积极因素。”43还提出“现代行政法的发展证明,行政权的强制作用并不总是万能的,它会因为相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效。行政主体也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的,它还可以一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的,或自觉服从行政机关的意志。”“在一些行政领域应尽量避免强制性的手段的应用,慎用行政命令、行政制裁、行政强制手段,淡化权力色彩。在依法行政的前提下,行政机关应进一步变革传统的管理模式,积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施,以协调与行政相对方的关系,维护两者的平衡。”44综上所述,“平衡论”从理论上否定并摈弃了视行政相对方为纯粹的管理客体,奉行政权为核心、目的,将强制、命令视为行政行为唯一方式等传统行政法理论的某些糟粕。这就为非强制行政行为这一新的理论范畴的确立提供了依据。毫无疑问,非强制行政行为只有在“平衡论”所富含的平等、民主、宽容等现代行政法的精神土壤中,才具有坚实的立足和广袤的生长环境。

  德国等国家行政法中所确立的比例原则,亦可启迪我们的思路。比例原则的含义之一是要求行政行为的手段不能太严厉、太苛刻,而应当体现“最小干预”。即使为了实现某种正当的行政目的不得不对行政相对方的权益产生不利影响时,也须限制在尽可能小的范围和限度内。否则,手段与结果之间就可能因为“成本太高”、“禁止过分”而得出不合比例之结论。台湾学者蔡宗珍对此分析到:行政目的与对自由权的限制之间是有某种衡平性的,可以通过平衡、比较与判断,立足选择采用对自由权牺牲程度最小的一种,而不致于过分、过度。简称之为“法益相称”。45美国行政法则更具体、明确地将之表述为“可接受性原则”或“选择最不激烈手段原则”。46法国行政管理为贯彻比例原则,明确提出“禁令过宽无效”。例如,1984年,巴黎警察局曾下令禁止早10点-晚11时在5个游客较多的广场从事音乐活动。此禁令便被法国最高行政法院据此予以撤销。日本宪法亦作出了如下对行政手段有指示意义的规定:“权力自由的限制,即使必要,也必须限制在最小限度。如无必要,大肆限制就是违法。”47遵循比例原则,既然能达到相同的行政目的,通过指导、鼓励、协商等手段所能实施、奏效的,就不应采取强制手段。这就顺其自然地导入了非强制的因素。换言之,否认与排斥在行政行为理论中包含非强制行为,行政法的比例原则将被束之高搁。又最终也会使作为行政法基础理论的平衡论无以体现与贯彻。

  罗豪才教授指出:权力色彩较弱的行政手段的采用,既对传统的行政法理论提出了挑战,也为新的行政法理论的创立提供了例证。48非强制行政行为概念的提出及进一步确立就是该论断的最好注解。按照我国目前行政法教科书的通说,强制性是行政行为的特征,甚至是基本的特征。我们认为,无论从理论层面抑或实证层面强制性均不能再作为行政行为的一般特征。应以效力先定性替代强制性。当然,其他特征如单方性、无偿性也有必要保留。非强制行政行为的理论,无疑将会丰实、完备我国的行政法理论体系。

  三、 价值功能:非强制行政行为的现实基础

  非强制行政行为具有不可低估的价值功能与现实基础和实践意义。它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向,而且还是行政管理现代化的重要标志。这具体体现在:

  (一)有效地弥补行政主体理性不足及由此而生的行政管理的种种缺憾

  非强制行政行为的勃兴,根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落,标志着人类对政府能力的理性认识。唯理主义主张理性万能,并主张由社会精英根据理性设计社会的发展,这种主张在行政管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会最佳利益,由处于优势地位的行政机关设计行政相对方的行为。这构成了行政机关大量地对行政相对方使用强制的理论基础。在唯理主义和精英设计意识盛行的时代,强制行政行为必然成为行政的常规手段,行政机关无须考虑行政相对方的意愿,可以强行作出限制,最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由,因为如果存在无所不知的人,如果我们不仅能知道影响实现我们当下的希望的因素,而是还能够知道所有影响实现我们未来需求和欲望的因素,那么主张自由就无甚意义49.

  过多地使用强制,虽然可以充分地运用行政机关的能力,但却阻却了行政相对方去探究超出行政机关既有能力以外为其所不知的问题。这种思路的动机虽然是基于对美好社会的想往,无可厚非,但其理论预设是虚幻的,在其指导下的实践注定是失败的。计划经济全球性的失败,主要原因在于计划当局无法全面掌握分散于社会的各种信息,以及无法建立有效的激励机制。同样在行政管理领域行政机关也无法全面了解掌握分散社会的全面信息,并进而作出明智的决断。

  实际情况是:大量特殊事实分布于社会之中,不同时间和地点的个人和群体的状况及所为所想构成的特殊信息,不可能被任何一个人或一些人全部掌握,外在观察者更无法真正了解对象的内部世界,我们对于我们行动的结果所赖以为基的环境极其无知。事实和信息是不断变化的,所以它们也不能构成整体。因此,行政机关全知全能的假设不在理论上,而且在经验上,都只能是天方夜谭。行政机关也就没有理由成为芸芸众生的主宰,在一切领域都运用强制,替人作主。

  在整个社会都处于信息匮乏的情况下,如何使社会运作富有效率最有效的办法就是,允许社会成员运用自己相对有限的知识去实践,而不是由一个并不存在的全知全能者替他们作主。这一方面可以使每个个人能根据其特殊知识(而且常常是独特的知识)行事,至少,当他处在某种特定环境之中是如此,另一方面它可以使每个人能够在其所知道的限度内,为达到自己的个人目的而使用他自己的技巧和利用他所能得到的机会。50行动的恰当做法或手段只为当行动付诸实施后,从行动的结果中显示出来。实践中,恰恰是平凡大众在面对变化不定的环境而处理其日常事务的过程中所采取的无数微不足道且平实一般的小措施,产生了种种为人所普遍接受的范例。这些小措施的重要性并不亚于得到公认并以明确的方式传播于社会的重大智识创新。文明的发展,甚于维系,正是因为我们为未知事象(或偶然之事象)的发展提供了机会。

  与强制性行政行为替人作主不同,非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无力知晓的信息,行动的条件,并指明大致的行动方向,同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向,结合自己的实际情况,作出自己认为合意的选择,以实现自己的最大利益。当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应,但当行政相对方认为他们有足够的理由去干冒利益受损的风险,他们就可以采取与非强制性行政行为意向相左的行动,可以说为行政相对方选择更合意的行为提供了机会。

  非强制性行政行为在这个意义上统合了行动机关的行政目标和相对方的创新动力,最大限度地包容了社会中的全部发展力量。众多人士经由独立的和竞争的努力,能促使那些我们见到便会需要的东西出现。51因此以非强制行政行为为载体的行政是宽容、包涵的行政,故也是高明、高效的行政,

  (二)促进政府职能转变,还权于市场主体,服务促进社会主义市场经济体制

  以往计划经济年代,因驱动社会运行的轴心,决定社会资源配置、分放和利用的关键,在于政府而不在于市场,广大的生产、经营者是由“没有独立意志、没有独立利益的人所组成”。52故而,在日常行政管理活动中,“说一不二”的强制命令式管理方式可以并且必然大行其道。而社会主义市场经济则要求市场在资源配置方面发挥基础作用,凡容易导致市场结构破坏,影响市场正常运行的指挥干预,不管是否来自政府,均不被允许。而各类市场主体亦不在是唯行政机关马首是瞻的听差、行政管理的纯粹客体。相反,被视为“对国家具有责任感的行政管理合作伙伴。”53在此前提下,行政机关进一步收敛直接体现政府干预市场并否定自由竞争的强制行政行为,尽量采用非强制行政行为,意味着卸载职能、简政放权、放松管制,这对于转变政府职能,适应和服务于市场经济,打破过时陈旧的命令-服从式行政管理模式“一统天下”的格局,具有特别重要的意义。不言而喻,在行政管理中多采取行政指导等非强制的行政方式,少施用命令、处罚等强制手段,必将实现经济发展软环境的改善与优化,极大地释放行政相对方的主观能动性,充分地调动他们自主自愿投身于市场经济的积极性,也有利于吸引阜外、域外的投资。

  长期以来,在我国的行政管理中,对私权往往持蔑视、排斥的态度,并不承认公实际是寓于私,公只是私中的共同部分。公权对私域的介入、干预也颇为随意、平常。其动机可能是善意,是充满“父爱”的,但其结果不仅使公民个人的权利利益处于较大的受侵害风险中,更无形中将公共权力与个人权利、公共利益与个人利益绝对、无条件地对立起来。似乎公权与私权在行政管理领域遭遇或碰撞时,唯一的所谓正确的方式,就是存公而弃私,甚至以公灭私。这其实是大可不必的,而且也极令人存疑的。哈耶克曾指出:区别一个自由的社会与不自由的社会的标准,乃是在自由的社会中,每个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域,而且在此一私域中,个人不能被政府或者他人差来差去。54事实上,自本世纪七十年代以来,从美国、日本、英国等国家兴起的“放松政府规则”改革运动中,就体现了政府权力从私人领域及事务中的撤离。

   具体内容包括:将公共职能授予给私人部份和行政管制方式的变革。以市场自发调节的方式代替行政命令,使公私权力相互融合,或者私权力被运用于公益目的。……在行政机构进行自由裁量时,更多地依赖决策的谈判和磋商模式。……政府常被希望以一种与私人部门的模式一致的方式来行事…通过协商立法与执法等等。55由此可知,非强制行政行为也是顺乎时代发展的潮流的。它们的被采用,意味着在以往某些纯粹属于公共权力行使的领地,允许存在更多私人权利、愿望、意志、作用等成份,贯穿通行及协商、公平交易、平等往来、互惠互利等私法等活动原则。行政主体越来越多地适用私法原则及手段从事日常管理,是实现行政民主化,落实并保障公民各项基本权利的有效途径。行政相对方从“俯首听令”到“讨价还价”,如果单就某一行政合同的订立过程中看似乎不足道,但置于广阔的背景下观察,其又得以升华。即等于肯定并安排了行政主体与行政相对方之间,在旗鼓相当的基础上,通过合法合理的“对峙”与“冲撞”以寻找、划分行政权利行政相对方权利的“临界点”,以保持两者之间的相互平衡与制约。

  而且非强制行政行为尚有为各类市场及人们的思想与行为提供积极正确导向的功能。现代行政应是指导行政。行政即依法指导无损于规范。例如,行政指导通过帮助生产经营者消除盲目增强自觉性,避免错过竞争中的取胜良机;利用行政合同具有培育行政相对方自主、奋斗精神,促使其树立并承诺、守信用的观念,采取行政奖励,以树正气、弘扬美德、扬善抑恶,净化环境,行政调解其实也是一种遵纪守法、道德品质教育。这些从根本上说,均能进一步加强、坚固行政法律贯彻的实施的社会基础。

  以行政指导为代表的各种非强制行政行为的应运而生并取代一部分强制行政行为是历史的必然。这种必然的取代源于市场经济,又反过来服务并推动市场经济,推动并实现经济体制的根本转型。

  (三)改变政府形象,改善执法环境,降低执法成本

  勿庸讳言,在官本位、权力至上观念,年深日久的我国,现代行政法本应具有之协商、契约、合意之精神内涵,管理即是服务的思维观念,不易被接受更难于获弘扬。这在行政管理中的体现为,亲厚强制禁令,依赖惩罚制裁,对此类行为在行政立法中不厌其繁的规定和在行政执法中漫无节制的应用。而非强制行政行为无论从性质还是内容方面,均属于正面指导、扶持帮助、激励推动性的。这些行政行为的“溶入”,将有利于我国行政法做为“良法”之诸项品格与气质的树立与发挥,提高政府立法与执法的品位。再有,时下我国行政法在分配、配置行政权与行政相对方权利方面,不可否认的存在着某种失衡现象。即是说,在量与质方面均优厚前者而怠慢后者,这明显的有损公平、合理。改变这种情形的办法之一,在于扩充、强化后者。使之达到与前者大致的均衡、对等。56以行政指导为代表的非强制行政行为的设立与采用,在弱化行政权力强制性的同时,又增加了行政相对方权利的强度、力度。它意味着行政相对方更多的享有了拒绝权、参与决定权、主动要求权、分享荣誉和信息等社会资源权这些从行政指导、行政合同、行政调解、行政资助、行政信息公开等行为均能得见一斑,可以肯定,非强制行政行为在行政管理领域的倡行其道之日,就是行政法“管理工具”的形象彻底改变之时。

  寓管理于帮助、给付、授益之中,立足宽容、理解、信任,通过引导、沟通、协商,运用激励机制来调动人们主动、自愿地服从行政管理,是非强制行政行为的高明、独到之处。众所周知,近年来,在行政管理领域中,行政主体与行政相对方之间的矛盾与纠纷层出不穷,某些本来可以避免的依旧产生、爆发甚至激化。正常的行政执法活动往往“好心不得好报”,非但不被当事人理解,旁观者亦有啧啧之声。原因之一便是善意的行政目的与生硬的行政手段之间达不到和谐统一。我们以为,为顺利实行行政管理,运用某些命令、强制手段固然必不可少,但客观的分析,由于其主观决断性强,追求显效,方式较简单粗暴,若使之成为独一无二的行政行为方式,势必引起行政摩擦的加剧,造成不必要的矛盾与对抗,且容易助长行政武断专横。相反,非强制行政行为则不然,它更容易使行政相对方感知、领受到法律对其自身的关怀、保障,排除对法律的异己感,代之以信赖和主动自觉遵守。由于非强制行政行为温和、具有弹性,实施中缓冲妥协余地大,可以削弱、抵消一般权力所固有的伤害力,降低行政过强的成本代价,诸如减少抗争,降低内耗,息事宁人,以防止行政权对行政相对方权利的侵害和自由的过分限制。

  况且事实证明,在行政管理领域,以行政相对方对行政法规范的不合作、拒绝乃至不守法为假设,并试图通过施加某种威慑、压力乃至惩罚加以治服。这种怀疑加不信任仅仅针对少数人时是行得通的。现代行政法毕竟不再是专用来维持秩序与治安的规则。大面积的提供公共福利、促进社会文明进步执行行政目的,早以使行政行为的成立与生效,不必以“强制实施”为必要条件了。显而易见,帮助人们满足各种利益需要的行政指导,体现契约、协作的行政合同,扶贫救困的行政资助,息事宁人的行政调解,包括交通、消防、安全生产法规,均可获得行政相对方的主动服从乃至积极合作。就大多数而言,对他们作出对日常行政管理行为的服从推定理所当然。

  四、依法规范:非强制行政行为的法治化

  (一)非强制行政行为法治化的必要性

  由于非强制行政行为不象强制行政行为那样对行政相对方的利益产生直接、即时的影响,容易失去必要的监督和制约,且行政主体享有较大的自由裁量权。法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。在法治社会不能有不受限制的自由裁量权。将非强制行政行为纳入行政法调整、规范的范围,是需要且必须的。理由如下:

  1、这类行为对行政相对方的权利(益)、义务能产生间接的、事实上的不利影响。例如:对于不服从行政指导者,管理手段众多的行政机关可调用诸如加重税赋、不予免除义务,拒绝批准申请或给予优惠、乃至公布不服从行政指导者的姓名等其他行政手段,加以不“显山露水”的“整治”;生产经营等行政误导更可能给生产、经营者造成重大的经济损失;行政调解属于行政机关插手公民法人之间,调停权利与权利间的相互冲突,若其自身行为不慎,也容易侵犯权利;不公正的行政奖励,不啻意味着限制、取消了某些具备资格的人们获得社会荣誉资源的权利;行政信息服务的“不作为”,将会置行政相对人在从事生产经营活动、参与市场竞争、抵御行政违法侵犯等过程中的不利境地。

  2、实施非强制行政行为,也会产生行政主体违法、侵权或者失职的问题。具体体现:其一、变非强制行为或强制行为。如,通过逼迫行政相对方服从行政指导或行政调解,强迫当事人接受霸王合同。其二,行为不规范,如:行政合同过程中,随机性的随意瞎指挥、滥干预。行政调解中,不分是非乱合稀泥。其三,不公平、公正、公开。如:行政奖励中,为善不奖。行政调解中,偏听偏信偏袒。缔结行政合同时滥用特权,无正当理由变更、解除行政合同且不予合理补偿等。其四,懈怠行政职责。如不及时提供行政指导,不适时公开行政信息,在行政合同实施履行中放弃行政监督,对所需人群危难不助贫弱不恤等。其五,以权谋私,例如行政奖励中搞收费,行政合同中进行虚假招标,在行政指导、行政信息公开时实施所谓有偿服务。其六,滥用职权或侵权。如:强迫相对方接受行政指导,实施行政误导,在颁布行政奖励中搞私相授受或挟怨排挤依法应获奖者。

  3、无法避免行政相对方滥用权利的情形。例如:弄虚作假而骗取行政奖励、争取行政资助或行政奖励过程中搞比朋为奸;行政合同履行过程中的偷工减料;滥用行政机关名义缔结行政合同、颁布奖励、发布信息等。

  (二)非强制行政行为法治化的若干构想

  长期以来,我国有关非强制行政行为的立法基本属于空白地带。国外有关这方面的立法亦不完备。只有少数国家,例如《日本行政程序法》(1993年)、《韩国行政程序法》(1996年)对行政指导作了专章规定,非强制行政行为的纳入行政法治化轨道将是一项长期、复杂、探索性但也颇具创造性的工作。我们仅在此作初步的设计构想:

  1、行政行为理论应进一步渗透“平衡论”。平衡论要求行政法平衡地配置行政权与行政相对方的权利。57而欲在行政行为中寻求并锁定最佳的平衡状态,则须考虑某些使行政主体由发号施令者变平等的协商者的行政法律制度上的新设置。有人将之称为制度性的妥协。“所谓制度性妥协是指在体制内自觉地设置对立面或允许矛盾的存在,把对抗性要素因势利导纳入体制内部,使之成为促进新陈代谢的建设性力量。……当事人的不同权利主张在相互砥砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平衡,找出一种对当事人各方最有说服力的解释和判断……这正是现代民主的真谛。”58最体现权力与权利“平衡”的价值取向的行政行为,应当是行政主体与行政相对方双方平等交涉、谈判、协商乃至必要的让步的结果,而不是行政主体单方情愿一锤定音的产物。日本的行政对话制度、美国的制定行政规章的事先向利害关系人通告并协商、重大行政决定作出之前的听证制度等,都堪称对淡化行政强制性而增加其行政民主、科学化的有效制度和程序。其意义亦更深远。恰如查尔斯。泰勒所言“一个民主政府在进行决策之前与各社团进行商讨,具有重要的意义。这不只是为了选定最受欢迎的政策,也是为了缓和与那些受损失者之间的磨擦,因为这些受损者至少会认为他们的意见曾被且将会再被政府听取。”

  2、行政法的基本原则是统率全部行政法内容的抽象规范。目前,我国行政法教科书中一般列举合法、合理、应急等原则,60这些原则对于非强制行政行为无疑是有约束、指导作用的,但仅此尚且不够,比例原则应被列举在内,将之作为非强制行政行为的直接的依据。遵循比例原则,非强制行为在整个行政行为中应当占有相当的数量比例。如果强制行政行为占百分之百的比例,那意味着“强制”已成为作为整体的行政行为的别称,而“一个只靠强制武力使人们服从其法律的政府,必然迅速走向毁灭”。61从行政管理中采取强制行政行为与非强制行政行为的比例状况,可以检测、判定一国行政法的民主、现代化程度。非强制行政行为采用与行政民主、现代化无疑将呈正比例的发展趋势。进一步,在基于非强制行政行为而发生的所有行政法律关系当中,行政主体地位优越,有关公法原则及形式均宜于淡化,相反,某些私法原则及形式诸如契约、诚信、互利等原则必须奉行。使守法与获得物质利益、分得荣誉资源等名正言顺地联系起来。

  3、非强制行政行为的实施应以符合法律、法规的精神原则,充分履行行政机关的法定职责义务为界限。理由在于:恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则,对于强制行政行为绝对必要,但如果非强制行政行为也照此办理,则意味着窒息它的生成与发展。非强制行政行为通常具有给付、服务的性质,如果只有法律、法规明文规定了行政机关才能提供,则无从体现积极行政,与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。当然,时下行政法规、规章中关于非强制行政行为的规定比较罕见,有些行政领导认为似乎规范性文件规定了指导、奖励等内容,就降低了这些行政规范性文件的效力,这属认识上的误区。其次,许多规则,诸如“勿闯红灯”、“勿服食假、劣、烈药品”之类帮助人们避险驱害的指令性规则,其能提供“安全”、“方便”等,其效力事实上并不微弱。62事实证明,非强制行政行为的立法内容不仅是教育、卫生、科技、环保等福利性领域中大有用武之地,在治安、工商行政管理等秩序行政范围内亦不乏存在的裨益。

  4、确认行政相对方对非强制行政行为的“拒绝权”。行政相对方对强制行政行为亦有直接抵制的权利,但须属于侵权、违法性质且程度较重的,因为“假如无限制的赋予相对人拒绝履行行政权力为其所设定的义务的资格,对行政所要求的持续、高效、迅捷显然是致命的”。63而对于非强制行政行为,即便是合法、合理的,对行政相对方不存在侵害甚至有益,也应当依法赋予行政相对方拒绝接受的权利。否则,非强制行政行为与强制行政行为没有任何区别。换言之,前者失去了独立存在的可能。

  因此,有必要通过的行政立法明确规定,行政相对方应有不服从行政指导,不接受行政调解,不参与行政合同订立的法定权利。行政相对方对已表示过接受服从或参与的非强制行政行为,在未发生相应的法律事件或事实之前,有改变初衷的自由。并不因此而被科以新的义务或受到行政制裁。

  5、依法明确非强制行政行为的主体资格。非强制行政行为的发出,须是一定的行政机关或法律授权的组织。现实中,曾有本不具备行政主体资格的组织与公民个人签订所谓行政合同,随之使后者蒙受损害,但却因被告身份不适格而无法通过行政诉讼渠道加以解决的教训。

  6、非强制行政行为的实施方式,应坚持以行政主体与行政相对方的意思一致为前提,体现平等地协商、协议、合作,明确规定行政主体在实施一定的非强制行政行为之际不得采取命令、强迫、制裁等手段,否则,须承担相应的行政法律责任。非强制行政行为的法律责任原则上应针对行政主体而设定,且应当围绕追究行政上的不作为加以考虑。对行政相对方诸如配合、合作等义务的规定不宜附设制裁条款。就对非强制行政行为规范的程度上考虑,无论在实体方面还是程序方面,均不宜太过生硬具体,宜较强制行政行为有较大的弹性。否则,将不利于其机动、灵活、柔软、温和等长处之发挥。

  我们认为,行政法学中引入“非强制行政行为”这一新范畴,其意义远远不在于这件事本身。因为新的范畴凝结着新的认识成果,蕴涵着新的观念和方法,标志着认识的深化。不仅如此,科学的范畴将以其内涵和外延的确定性标准促进认识的精确化和完善化,以其包容的想象空间和新思维、新视野推进认识的发展和深化,以其对事物本质和客观世界规律的正确反映指导人们的行为,提高实践活动的能力和自觉性。我们希望能够通过我们的努力,为推动行政法治观念的更新和中国行政法治建设的现代化尽绵薄之力。

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